La figura de los acuerdos de accionistas, protocolos de familia, o simples reglas de conducta con efectos jurídicos, presenta elementos interesantes desde su importancia y desde su implementación. Ahora, es importante señalar que los acuerdos de accionistas no son lo mismo que un protocolo, sino que los primeros sirven para asegurar el cumplimiento de los últimos, estableciendo su respeto mediante su formulación.

En tal sentido, encontramos que los acuerdos de accionistas o socios “se denominan aquellos acuerdos bilaterales o plurilaterales entre accionistas, que tienen por objeto regular al margen de los estatutos sociales el ejercicio de sus derechos, relaciones e intereses mediante reglas relacionadas, entre otras, con el control y la administración de la sociedad” (Mejia, D. 2014)

Y aunque parecidos, los protocolos de familia no son sinónimos de acuerdo de accionistas, pues  se entienden como acuerdos de supervivencia, que no solo abarcan a la sociedad o empresa familiar, sino a sus miembros de forma personal y específica, como lo explican Sánchez-Crespo y Sánchez (2002) son  un acuerdo marco, firmado entre familiares socios de una misma empresa, que regula la organización y gestión de la misma, así como las relaciones económicas y profesionales entre la familia, la propiedad y la empresa, con la finalidad de darles continuidad a través de las siguientes generaciones familiares.

No obstante, el protocolo depende claramente del interés de los partícipes en su consagración y validez. Sin embargo, con el nacimiento del Sistema Societario, sociedad por acciones simplificada, conocido como S.A.S., y el regreso a la teoría del contrato sociedad (Morgestein, 2010) en los estatutos de las sociedades permite que la integración o interacción del protocolo de familia sea un escenario que admita a las instituciones jurídicas una validez jurídica y fácticamente más transcendental. 

Los protocolos se convierten en una herramienta de perdurabilidad de las sociedades que se hace necesario desde todos los ámbitos existentes. Uno desde el ámbito económico mismo de los integrantes; otro desde la estructura económica macro de la nación, de las finanzas directas de clientes, proveedores y de los trabajadores de estas. Es, ante todos estas necesidades directas y claras, por lo que las legislaciones deberían ser más intervinientes en dichos acuerdos y en estos tipos de empresa, evidentemente sin abusar de la libertad empresarial y contractual de los ciudadanos.

La S.A.S. , Sociedad por Acciones Simplificadas, de la cual el profesor Leonardo Espinosa ( 2010)  indica “que se puede caracterizar como híbrida, en tanto recoge la libertad contractual de las sociedades de personas, con la limitación de responsabilidad de las sociedades de capitales”, es un fenómeno jurídico con condiciones muy especiales que le permiten, al momento de su configuración plena libertad a los socios, casi en su totalidad, para establecer las reglas de juego, es decir,  en los estatutos, los cuales se refieren a temas como  la forma de administración; las reglas especiales de participación de toma de decisiones, entre otras, que como ya se indicó, devuelven el concepto de contrato a la figura de las sociedades. Esto permite que las sociedades que se constituyan o transformen en este tipo societario, regulen sus normas con libertad, aunque con un manto general de ley. 

En otras palabras, este tipo de sociedades genera la posibilidad de que se acojan las reglas acordes a sus propias necesidades y no a las plasmadas en una norma generalmente entendida para la administración de sociedades con pluralidad de dueños y con economías a escalas más amplias, las cuales no logran generar el beneficio de un estatuto con reglas especiales y a la medida, a los integrantes de esta. Lo anterior no quiere decir que la S.A.S. no sea un tipo de sociedad para empresas grandes o medianas, no implica tampoco que se aplique solamente para Pymes. Lo que quiere decir, es que son los mismos socios los que establecen sus condiciones sin que sea la ley, en un arbitrio general y no particular, la que señale estos elementos, y es que su “carácter eminentemente supletivo de la mayoría de las disposiciones de la Ley, elemento determinante para catalogarla como el tipo societario defensor de la autonomía de la voluntad de los comerciantes”. (Espinosa, 2010.)

Por ejemplo, en un breve análisis de los tipos de sociedades que tenemos (limitadas, anónimas, las comanditas, y las colectivas) descartamos primero las colectivas y las comandita por el grado de responsabilidad que tienen todos sus socios, en el caso de la colectiva, y los socios gestores, en el caso de las comanditas. Y eliminando como elemento diferenciador, la teoría clásica romántica del derecho de sociedades, que señala  que la razón por la cual una persona asume una sociedad con otra,  es con el fin de unir esfuerzos y obtener mayores utilidades. Ese lado “romántico” del porqué de la creación de sociedades, lo describe muy bien Francesco MESSINEO (1979), puesto que para él, la sociedad es un como un «acto colectivo», afirma que la sociedad, considerada como sujeto, es un sujeto colectivo en el que convergen bienes y actividades, para la obtención de un fin común, dotado o no de personalidad jurídica; agrega a su vez que la sociedad se presenta como negocio jurídico y como organismo que entra en relaciones con los terceros y recorre todo un ciclo vital, del cual importa apreciar las fases singulares.

De igual forma,  señala  Francisco José Alonso (2010) que “El Derecho de sociedades puede ser caracterizado como el Derecho de las agrupaciones de personas constituidas contractualmente para la promoción de fines comunes posibles y lícitos mediante el cumplimiento de las respectivas obligaciones de colaboración que, al efecto, contraen los asociados.” Queda  entonces expuesto, que ese fin, altruista, corresponde a otros tiempos, la realidad es que las sociedades se constituyen como mecanismos de protección patrimonial y de limitación de la responsabilidad.

Por lo tanto, la realidad económica actual hace una visión más pragmática e invita a creer que la realidad de constituir una sociedad no es solamente unir esfuerzos, sino limitar la responsabilidad de los partícipes. En esta figura las partes integrantes de la responsabilidad tienen claro que solo asumen el riesgo de perder lo que invirtieron en ese negocio o sociedad, pero no su patrimonio personal o familiar.

Entendido lo anterior, y la razón por la cual no son prudentes las sociedades en comandita y la colectiva como ejes negociales, en cualquier tipo de actividad, pero mucho menos en una sociedad de familia, debemos proceder a analizar la sociedad limitada.

La sociedad limitada parte del concepto de responsabilidad limitada, incluso, su nombre jurídico es sociedad de responsabilidad limitada, artículo 353 del código de Comercio Colombiano, el cual señala “En las compañías de responsabilidad limitada los socios responderán hasta el monto de sus aportes. En los estatutos podrá estipularse para todos o algunos de los socios una mayor responsabilidad o prestaciones accesorias o garantías suplementarias, expresándose su naturaleza, cuantía, duración y modalidades” Este nombre y la misma norma citada, invitan a pensar que los socios de estas empresas solo perderán lo invertido. 

Sin embargo, ya sabemos que tal apreciación no es cierta. En primer lugar porque la ley laboral, específicamente en el Articulo 36 del Código Sustantivo del Trabajo dispone: «Son solidariamente responsables de todas las obligaciones que emanen del contrato de trabajo las sociedades de personas y sus miembros y estos entre sí en relación con el objeto social y solo hasta el límite de la responsabilidad de cada socio, y los condueños y comuneros de una misma empresa entre sí, mientras permanezcan en indivisión«, o lo que es lo mismo, que los socios de una sociedad limitada responden por las obligaciones insolutas de la sociedad en materia de obligaciones laborales.

En tal caso, en esta sociedad se pueden ver materializados los mayores temores de los empresarios, respecto a sus obligaciones laborales y tributarias, (Cámara de comercio de Bogotá, 2011) y como vimos por mandato directo del estatuto del trabajo, en una sociedad limitada, los socios deben pagar cuando la sociedad no pueda pagar por obligaciones laborales, es decir la sociedad limitada genera en los socios uno de los mayores riesgos directos de cualquier empresario.

Lo anterior muestra claramente que la misma esencia de su concepción, “responsabilidad limitada” es desnaturalizada con la posibilidad que el patrimonio personal de un socio de una sociedad limitada sea objeto de garantía o cobro de las obligaciones cuando una actividad económica realizada con honestidad pero con mala suerte, o por el simple devenir de la economía, no funcione.

Por tal motivo, la sociedad de otrora de responsabilidad limitada,  no es simplemente un buen elemento de configuración económica, por lo indicado anteriormente sobre la responsabilidad de los socios, sino un gran riesgo de responsabilidad económica para sus socios, lo que conlleva a su poco uso y a que las empresas bajo este tipo societario se transformen en sociedades por acciones simplificadas. (Superintendencia de sociedades 2015).

No obstante, no es esta la única razón, puesto que los socios de estas sociedades tienen a su cargo otro grave problema, y es que, este tipo societario también los hace responsables económicos de las obligaciones insolutas de la sociedad en materia de impuestos (Artículo 94 del Estatuto Tributario). Es decir, los socios deben responder cuando una sociedad limitada no tenga cómo pagar sus obligaciones tributarias. Dicha situación genera serios problemas para su administración hoy en día; debido a que los socios responden con su patrimonio personal, por obligaciones laborales y tributarias que la sociedad no pueda pagar. Son entonces los socios quienes deben responder por las cargas más altas de las sociedades si esta no las puede pagar.

Otro tipo de sociedad es la Sociedad Anónima, la cual requiere de 5 socios para iniciar con elementos complejos en las sociedades de familia. En teoría, tal vez la familia puede estar constituida con cinco miembros que puedan ser socios, pero si no existiesen, deberán acudir a personas que actúen como socios sin tener la vocación de serlos. 

Adicional al anterior requisito, este tipo de sociedad debe contar con un revisor fiscal por obligación, sin importar el patrimonio de la sociedad, tal como lo señala la Ley 43 de 1990 y el Código de Comercio de Colombia en sus artículos 203 a 217.

El Código de comercio en su artículo 203 establece quienes deben tener revisor fiscal:

1) Las sociedades por acciones;

2) Las sucursales de compañías extranjeras, y

3) Las sociedades en las que, por ley o por los estatutos, la administración no corresponda a todos los socios, cuando así lo disponga cualquier número de socios excluidos de la administración que representen no menos del veinte por ciento del capital.  

En el mismo sentido, la ley 43 del 90, en su Art. 13, parágrafo 2 contempla:

Será obligatorio tener Revisor fiscal en todas las sociedades comerciales, de cualquier naturaleza, cuyos activos brutos a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente de cinco mil salarios mínimos y/o cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a tres mil salarios mínimos.

Lo anterior implica un gasto adicional para la sociedad que no tiene relación real con el negocio en sus inicios, o incluso en madurez cuando el negocio no genere la utilidad necesaria para contratar a un contador certificado en el tema, (Muñoz,1980). Adicionalmente, señala la necesidad de tener una junta directiva, integrada por 3 principales y 3 suplentes. Cuando es una sociedad de 5 socios hay que buscar a otra persona, la cual sirva para el registro societario de la misma, pero que en la mayoría de los casos solo funciona como un elemento burocrático sin ningún tipo de efecto directo como coadministrador de la sociedad, cuando realmente su inscripción si tiene ese fin, esto se elimina en palabras del doctor Reyes Villamizar (2010) con la creación en nuestra legislación de la Sociedad por Acciones Simplificada.

La responsabilidad de los socios de una sociedad anónima, salvo en el caso de la flota gran colombiana, está ligado al monto del aporte o valor de la acción. Es decir, no existe otra responsabilidad económica para un socio adicional al dinero que ha invertido en el negocio, razón por la cual desde este ámbito sería un sistema societario valido e interesante. Sin embargo, a razón de que es la ley la que establece las reglas de juego y no las partes, en ejercicio de la libertad contractual, encontramos que la S.A.S. por esa libertad, es la sociedad perfecta para plasmar los acuerdos generados en un protocolo de familia.

En la S.A.S. la libertad para generar el sistema de administración y representación legal es consecuente con las posibilidades formuladas en las empresas de familia, dado que estas se establecen como mecanismos de prevención de controversias familiares y de pérdida del capital. Por otro lado, la sociedad de familia creada como una sociedad S.A.S. puede establecer multiplicidad de acuerdos personalizados e incluirlos en los estatutos de la sociedad, reglas como el número requerido de miembros de junta directiva o de consejo de familia, sin percatarse o limitarse a lo establecido en la ley, para las sociedades anónimas. 

Aunado lo anterior con el crecimiento de la familia, entendida con una unión de dos personas, que tienen hijos, que a sus vez se casarán, tendrán hijos y que así sucesivamente, como se muestra gráficamente,  las reglas jurídicas establecidas por la ley, pueden ser un obstáculo u obsoletas, en cambio con la regulación del protocolo o de los acuerdos de accionistas como regla jurídica en los estatutos en la sociedad por acciones simplificada, se pueden tener acuerdos claros y ejecutables sobre las formas especiales de voto, participación como gestores del negocio, incluso en la vida patrimonial de los socios respecto a sus relaciones familiares internas, en casos como las capitulaciones matrimoniales y las liquidaciones de sociedades conyugales.

EXPANSIÓN FAMILIAR

Fuente: Elaboración propia

Gráfica 1

Estas “intromisiones” son posibilitadas como se ha dicho a lo largo del artículo, producto de la flexibilidad y de la libertad contractual que permite la sociedad S.A.S. donde los socios pueden establecer libremente con mínimos límites legales las regulaciones de su empresa. Y como ya se dijo, La Sociedad por Acciones Simplificada, es el mecanismo societario, con mejor perspectiva, para las sociedades de familia, si tenemos en cuenta prohibiciones legales como la establecida por el artículo 396 del código de comercio, que indica que” La sociedad anónima no podrá adquirir sus propias acciones, sino por decisión de la asamblea con voto favorable de (no menos del setenta por ciento)  de las acciones suscritas.”

Lo anterior impediría en las empresas de familia, establecer mecanismos de venta de acciones con un derecho de preferencia muy particular, donde se permita a la sociedad la adquisición de acciones de la sociedad sin consideraciones de si los socios no han querido adquirirlas, o la venta de esas mismas acciones a sujetos con características y calidades especiales.

Ahora, si tenemos en cuenta el concepto 220000840  del 8 de enero de 2015 emitido por la Superintendencia de Sociedades, respecto al carácter de la sociedad por acciones simplificada, este prueba su calidad de vehículo perfecto para las sociedades de familia, cuando indica “Es así que frente a sus interrogantes, es pertinente señalar en primer lugar que la reglamentación contenida en la Ley 1258 de 2008 mediante la cual se incorporaron a la legislación nacional las sociedades por acciones simplificadas SA.S., se caracteriza por su gran flexibilidad, puesto que el artículo 17 permite que en sus estatutos se definan con amplitud su organización y funcionamiento y, el artículo 9º prescribe que la suscripción y pago del capital podrá hacerse en condiciones, proporciones y plazos distintos en las normas contempladas en el Código de Comercio para las sociedades anónimas”, demostrando que es un sistema donde los socios tiene la facilidad de establecer sus normas.

En consecuencia, se puede afirmar que el sistema societario por acciones simplificadas permite establecer un órgano de administración de tipo junta directiva, que no puede utilizarse en otros tipos societarios, distintos al sistema en cuestión, siendo un mecanismo interesante para la autogestión de los socios de la sociedad en la segunda generación, es decir la de los hermanos, donde abundan pluralidad de sujetos administradores.

En relación con lo anterior, en las recomendaciones para las empresas de familia, que se encuentran en los “dilemas de la empresa familiar” (Pavón, 2010) la junta directiva o consejo de familia se puede establecer  como una institución que sólo funcionará a la muerte del socio o socios fundadores de la sociedad, o cuando este se retire, permitiendo para el socio que inició la actividad, no ceder la toma de decisiones desde la forma jurídica.

Es decir, la sociedad por acciones simplificadas en comunión con un protocolo familiar, permite que se establezcan consideraciones o gravámenes en el que se permita la participación de todos los miembros de la sociedad, con una estabilidad jurídica en claro respeto de la equidad e igualdad en la administración y toma de decisiones de la sociedad, como pilares fundamentales para su conservación.

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